杭州劳动争议处理常见问题解答一览

　　1、劳动合同应当有哪些必备条款？

　　劳动合同应有的必备条款有：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

　　劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

　　2、试用期应当如何约定？用人单位违法约定试用期怎么处理？

　　 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　用人单位违反上述规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

　　3、哪些情况下用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同？

　　有下列情况之一的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同：

　　（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

　　（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

　　（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

　　此外，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　4、哪些劳动合同是无效劳动合同？

　　有以下情形之一的，劳动合同无效或部分无效：

　　（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

　　（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

　　（3）违反法律、行政法规强制性规定的。

　　对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动人事争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　5、超过法定退休年龄的劳动者与所在单位是否形成劳动关系？

　　劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或者劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。用人单位招用已享受退休待遇或者已超过法定退休年龄的人员，双方形成雇佣关系。双方因此产生的争议，不属于劳动争议仲裁受理范围，仲裁委员会不予受理。但劳动者与用人单位就法定退休年龄前发生的劳动争议，如未超过劳动仲裁申请时效的，仍可以依法申请劳动争议仲裁。

　　6、童工与用工单位发生的用工争议是否属于劳动争议仲裁受理范围？

　　劳动法禁止用人单位招用童工，童工不是合法劳动者主体，用人单位违法使用童工发生的争议，不属于劳动争议仲裁受理范围，仲裁委员会不予受理。

　　但用人单位违法使用童工造成童工伤残、死亡的，在有关部门作出处理意见后，伤残童工或死亡职工的直系亲属与用人单位就伤残或死亡赔偿数额发生争议，仲裁委员会应依法予以受理，并按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。

　　7、企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员到其他用人单位工作，是否形成劳动关系？

　　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新用人单位建立用工关系，应当认定为劳动关系，新用人单位自建立劳动关系之日起应当依法为其缴纳社会保险。但原用人单位已经为劳动者缴纳社会保险或劳动者以自由职业者等身份已经自行缴纳了社会保险的情况下，劳动者要求新用人单位再次为其缴纳社会保险的，不予支持。

　　8、在校学生勤工俭学或实习期间与所在用人单位是否形成劳动关系？

　　全日制大中专院校、技工学校、职业高中等在校学生，其身份为学生，尚不具备劳动法意义上的劳动者主体资格，其在勤工俭学期间或实习期间与所在用人单位形成的用工关系不属于劳动关系，因此引发的争议，仲裁委员会不予受理。

　　9、参加就业见习的未就业高校毕业生与见习单位之间的用工关系是否为劳动关系？

　　就业见习期实质上是针对尚未就业的高校毕业生使其尽快就业的过渡时期，见习单位提供的岗位应属于部分由政府提供补助的公益性岗位，故高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位发生的用工关系不属于劳动关系，双方引发的争议，仲裁委员会不予受理。

　　10、补缴住房公积金是否受理？

　　根据《住房公积金管理条例》（国务院令第350号）的规定：用人单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。根据上述规定，国家已将住房公积金的管理权和处罚权授权给住房公积金管理中心，故劳动者要求用人单位补缴住房公积金的争议，仲裁委员会不予受理。

　　11、劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同后，被派遣到用工单位工作，劳动者与劳务派遣单位或者用工单位发生劳动争议时，应当列谁为当事人？

　　劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，应当列劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

　　12、加班工资和不签订劳动合同的双倍工资中加付的一倍工资计发基数如何确定？

　　加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。

　　前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：

　　（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；

　　（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；

　　（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。

　　上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。

　　13、女职工在法定“三期”（孕期、产期、哺乳期）内，用人单位是否绝对不可以与其解除劳动合同？

　　一般情况下，女职工在法定“三期”内的，用人单位不能与其解除劳动合同；劳动合同到期的，也不能终止，应当顺延至“三期”满。但“三期”内女职工有下列情形之一的，用人单位可以与其解除劳动合同：

　　（1） 双方协商一致解除的；

　　（2） 在试用期内被证明不符合录用条件的；

　　（3） 严重违反用人单位规章制度的；

　　（4） 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（5） 同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（6） 因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（7） 被依法追究刑事责任的。

　　14、哪些情况下用人单位需要向劳动者支付经济补偿金？

　　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：

　　（1）劳动者依照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同；

　　（2）用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同；

　　（3）用人单位依照《劳动合同法》第40条的规定解除劳动合同的；

　　（4）用人单位实施经济性裁员的；

　　（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因期满终止固定期限劳动合同的；

　　（6）因用人单位被依法宣告破产或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，终止劳动合同的。

　　15、用人单位违法解除或终止劳动合同怎么办？

　　用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，用人单位应当履行。劳动者不要求履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，并不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

　　16、哪些情况下劳动者可以与用人单位解除劳动合同？

　　有下列情形之一的，依照《劳动合同法》规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除劳动合同：

　　（1）劳动者与用人单位协商一致的；

　　（2）劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；

　　（3）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；

　　（4）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　　（5）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

　　（6）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　　（7）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（8）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

　　（9）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

　　（10）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

　　（11）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

　　（12）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

　　（13）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　17、哪些情况下用人单位可以与劳动者解除劳动合同？

　　有下列情形之一的，依照《劳动合同法》规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除劳动合同：

　　（1）用人单位与劳动者协商一致的；

　　（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

　　（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

　　（7）劳动者被依法追究刑事责任的；

　　（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

　　（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

　　 （12）用人单位生产经营发生严重困难的；

　　 （13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　18、哪些情况下劳动合同终止？

　　有下列情形之一的，劳动合同终止：

　　（1）劳动合同期满的；

　　（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

　　（3）劳动者达到法定退休年龄的；

　　（4）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

　　（5）用人单位被依法宣告破产的；

　　（6）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

　　（7）法律、行政法规规定的其他情形。

　　19、劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或赔偿金等达成的协议，该协议的效力如何认定？

　　劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或赔偿金等达成的协议，不违反法律、法规的强制性规定，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定为有效。

　　若该协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，仲裁委员会应予支持。